von Sébastien RIMLINGER, Avocat à la Cour, DSM Avocats à la Cour

Die Zeit nach der COVID-19-Pandemie wird in Europa, wie auch im Rest der Welt, eine Zunahme der Unternehmensumstrukturierungen mit sich bringen. Diese Umstrukturierungen können in Abhängigkeit von den verfolgten Zielen unterschiedliche Formen annehmen. Eine dieser Techniken ist die Verschmelzung von luxemburgischen und ausländischen Unternehmen.

Das Konzept der grenzüberschreitenden Verschmelzung und die Gründe, die eine solche Vorgehensweise erlauben

1) Sie kann darin bestehen, dass eine Gesellschaft eine andere Gesellschaft aufnimmt, was zur Auflösung ohne Liquidation der aufgenommenen Gesellschaft und zur vollständigen Übertragung ihres Vermögens (transmission universelle de patrimoine) auf die aufnehmende Gesellschaft führt, was als Verschmelzung durch Aufnahme bezeichnet wird, oder

2) Die fusionierenden Gesellschaften übertragen nach ihrer Auflösung ohne Liquidation ihr gesamtes Vermögen auf eine von ihnen neu gegründete Gesellschaft, was als Verschmelzung durch Neugründung bezeichnet wird.

Während die meisten Fusionen nur luxemburgische Gesellschaften betreffen, gibt es einige Fusionen, an denen sowohl luxemburgische als auch ausländische Gesellschaften beteiligt sind; solche Transaktionen werden daher als grenzüberschreitende Fusionen bezeichnet.

Die Gründe, die diese Form von Transaktionen rechtfertigen, sind vielfältig und können insbesondere beruhen auf: 1) dem Wunsch nach Konzentration, um den nationalen und internationalen Wettbewerb zu bekämpfen; 2) dem Wunsch nach Reorganisation und Vereinfachung der Konzernstruktur, die sich aus Gesellschaften unterschiedlicher Nationalitäten zusammensetzt; oder 3) dem Wunsch, die Kosten der fusionierenden Gesellschaften durch die Schaffung gemeinsamer Synergien zu senken.

Der rechtliche Rahmen

Die grenzüberschreitende Verschmelzung im Großherzogtum Luxemburg ist eine seit langem geübte Praxis, auch wenn sie lange Zeit keinen besonderen rechtlichen Rahmen kannte.

Die Richtlinie 2005/56/EG vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (im Folgenden die „Richtlinie„) füllte diese Rechtslücke, indem sie eine spezifische Regelung für grenzüberschreitende Verschmelzungen schuf. Die Umsetzung der Richtlinie in luxemburgisches Recht erfolgte in zwei Schritten: der erste durch zwei Gesetze vom 23. März 2007, der zweite durch das Gesetz vom 10. Juni 2009. Die Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht umfasst nicht nur die Anerkennung von Verschmelzungen zwischen Gesellschaften aus Mitgliedsstaaten der Europäischen Union im luxemburgischen Recht, sondern auch die Anerkennung von Verschmelzungen mit Gesellschaften aus Drittstaaten. Anzumerken ist, dass der luxemburgische Gesetzgeber im Rahmen eines liberalen Ansatzes im Gesellschaftsrecht die geltenden Regeln für grenzüberschreitende Verschmelzungen auf alle Handelsgesellschaften sowie auf wirtschaftliche Interessengemeinschaften (GIE) ausgeweitet hat.

Grenzüberschreitende Verschmelzungen werden nun durch die Artikel 1020-1 ff. des Gesetzes vom 10. August 1915 über Handelsgesellschaften in seiner geänderten Fassung (im Folgenden das „Gesetz von 1915„) geregelt.

Voraussetzung für Fusionen

Das Gesetz von 1915 lässt Verschmelzungen zu, unabhängig davon, ob die luxemburgische Gesellschaft die aufgenommene Gesellschaft (Hinausverschmelzung) oder die aufnehmende Gesellschaft (Hereinverschmelzung) ist, sofern das nationale Recht der ausländischen Gesellschaft oder wirtschaftlichen Interessensgemeinschaft dem nicht entgegensteht und letztere die Bestimmungen und Formalitäten des nationalen Rechts, dem sie unterliegt, einhält (Artikel 1020-1 S. 3 des Gesetzes von 1915).

Voraussetzung ist also das Fehlen eines Verschmelzungsverbots im ausländischen Recht.

Auf europäischer Ebene reicht die Umsetzung der Richtlinie in einem anderen Mitgliedsstaat als Indiz für das Fehlen eines Verbots aus.

Es ist zu beachten, dass die Frage des Verbots ausschließlich internationale Verschmelzungen betrifft, d.h. eine Fusion zwischen einer luxemburgischen Gesellschaft und einer Gesellschaft mit Sitz außerhalb der Europäischen Union.

Die Bestimmungen für Fusionen zwischen europäischen Gesellschaften

Gemeinsamer Verschmelzungsplan (projet commun de fusion)

Die Verwaltungs- oder Leitungsorgane jeder der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften müssen einen gemeinsamen Verschmelzungsplan aufstellen.

Dieses Dokument bindet die Gesellschaften nicht, sondern dient der Information Dritter und der Anteilseigner. Die Verschmelzung wird nur durch einen Beschluss der Hauptversammlungen der Aktionäre der sich verschmelzenden Gesellschaften wirksam abgeschlossen.

Der gemeinsame Verschmelzungsplan wird in Form einer Privaturkunde oder einer notariellen Urkunde erstellt.

Der gemeinsame Verschmelzungsplan muss die in Artikel 1021-1 des Gesetzes von 1915 aufgeführten Punkte enthalten. Bestimmte Punkte sind gemäß Artikel 1023-1 des Gesetzes von 1915 vom gemeinsamen Verschmelzungsplan ausgenommen.

Der gemeinsame Verschmelzungsplan muss mindestens einen Monat vor der Hauptversammlung der sich verschmelzenden Gesellschaften, bei der über die Verschmelzung abgestimmt wird, im elektronischen Handelsregister (Recueil Électronique des Sociétés et Associations) veröffentlicht werden (Artikel 1021-2, Gesetz von 1915).

Begleitende Unterlagen zu der Verschmelzung

Um die Anteilseigner vollständig zu informieren, sieht Artikel 1021-7 des Gesetzes von 1915 vor, dass die Anteilseigner mindestens einen Monat vor Abhaltung der Hauptversammlung, die zur Abstimmung über den gemeinsamen Verschmelzungsplan einberufen wurde, am Sitz der Gesellschaft die folgenden Unterlagen einsehen dürfen:  1) der gemeinsame Verschmelzungsplan; 2) die Jahresabschlüsse der sich verschmelzenden Gesellschaften sowie deren Lageberichte für die letzten drei Geschäftsjahre; 3) eine Zwischenbilanz, die mindestens drei Monate alt ist und sich auf die Verschmelzung bezieht; 4) ein Bericht eines unabhängigen Sachverständigen; Artikel 1021-5 des Gesetzes von 1915 sieht außerdem vor, dass ein schriftlicher Bericht der Verwaltungs- oder Leitungsorgane aller sich verschmelzenden Gesellschaften, in dem der gemeinsame Verschmelzungsplan aus rechtlicher und wirtschaftlicher Sicht erläutert und begründet wird, den Anteilseignern und den Personalvertretern oder, falls solche nicht vorhanden sind, den Arbeitnehmern zur Verfügung gestellt werden muss.

Die Anteilseigner haben außerdem das Recht, auf Verlangen kostenlos eine vollständige oder, wenn sie dies wünschen, eine teilweise Abschrift dieser Unterlagen zu erhalten (Artikel 1021-7 (3), Gesetz von 1915).

Eine Gesellschaft ist von der Verpflichtung, die Unterlagen an ihrem Sitz zur Verfügung zu stellen, befreit, wenn sie diese für einen fortlaufenden Zeitraum, der mindestens einen Monat vor dem Tag der Hauptversammlung, die zur Abstimmung über den gemeinsamen Verschmelzungsplan einberufen wurde, beginnt und nicht vor Beendigung der Hauptversammlung endet, auf ihrer Website zur Verfügung stellt (Artikel 1021-7 (4), Gesetz von 1915).

Hinsichtlich der ergänzenden Unterlagen gibt es einige Ausnahmen, so können die Anteilseigner auf den Bericht des unabhängigen Wirtschaftsprüfers und in bestimmten Fällen auf den schriftlichen Bericht des Verwaltungsorgans verzichten (Artikel 1021-5 und 1021-6, Gesetz von 1915).

Aktionärsversammlungen

Jeder Anteilseigner der sich verschmelzenden Gesellschaften muss in einer außerordentlichen Hauptversammlung vor einem Notar über die Verschmelzung entscheiden (Artikel 1021-12, 1915). Für die Abstimmung der Aktionäre ist die Beschlussfähigkeit und die Mehrheit für die Änderung der Satzung erforderlich. Artikel 1021-3 des Gesetzes von 1915 sieht jedoch eine bestimmte Anzahl von Fällen vor, in denen eine qualifizierte Mehrheit erforderlich ist.

Überprüfung der Verschmelzung

Der Notar muss das Vorliegen und die Ordnungsmäßigkeit der Urkunden und Formalitäten der Gesellschaft, für die er tätig ist, prüfen und bescheinigen. Er stellt eine Bescheinigung über die ordnungsgemäße Erledigung der der Verschmelzung vorausgehenden Handlungen und Formalitäten in Bezug auf die luxemburgische Gesellschaft aus.

In einigen europäischen Ländern stellt das Handelsgericht die Bescheinigung aus.

Folgen der Verschmelzung

Entsprechend der Richtlinie wird der Zeitpunkt des rechtlichen Wirksamwerdens einer Verschmelzung durch Aufnahme von der aufnehmenden Gesellschaft bestimmt.

Bei einer Verschmelzung durch Gründung einer neuen Gesellschaft kann das rechtliche Datum des Wirksamwerdens nicht vor dem Datum der Eintragung der neuen in das Handelsregister liegen.

Die buchhalterische Auswirkung einer Verschmelzung kann vom Datum des rechtlichen Wirksamwerdens der Verschmelzung abweichen.

Die Arbeitsverträge gehen am Tag des Inkrafttretens der Fusion auf die aufnehmende Gesellschaft über (Artikel 1021-17, Gesetz von 1915).

Die Bestimmungen für internationale Fusionen

Bei internationalen Verschmelzungen ist als erste Voraussetzung zu prüfen, ob das jeweilige nationale Recht der ausländischen Gesellschaft die geplante Form der Verschmelzung nicht verbietet.

Die für internationale Verschmelzungen geltende Regelung ist im Prinzip identisch mit der Regelung für Verschmelzungen europäischer Gesellschaften. Es können jedoch gewisse Unterschiede vorliegen, die sich aus dem anwendbaren Recht der ausländischen Gesellschaft ergeben. So ist das Gesetz von 1915 in Anwendung der lex societatis der ausländischen Gesellschaft auszulegen.  Artikel 1021-3 des Gesetzes von 1915, der die Abhaltung von Hauptversammlungen durch jede der sich verschmelzenden Gesellschaften vorschreibt, ist dahingehend auszulegen, dass das nach ausländischem Recht für die Genehmigung der Verschmelzung zuständige Organ bestellt wird, auch wenn keine Hauptversammlung abgehalten wird.

Zusammenfassend lässt sich absehen, dass die Zahl der grenzüberschreitenden Verschmelzungen in den nächsten Jahren weiter zunehmen wird, und zwar aus Gründen, die mit den wirtschaftlichen Bedingungen zusammenhängen, aber auch aufgrund des Willens der europäischen Behörden. Dieser europäische Wille findet insbesondere seinen Niederschlag im Inkrafttreten der neuen europäischen Richtlinie 2019/212 vom 27. November 2019 über grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, die in Luxemburg noch nicht umgesetzt wurde.