Article du journal AGEFI Luxembourg édition septembre 2021.

Les controverses des praticiens sur la prohibition ou non de l’assistance financière (donc l’assistance concédée par une société à un tiers dans le cadre du rachat des parts de la société – exemple, une hypothèque consentie par la société sur un immeuble lui appartenant au profit d’une banque en garantie du financement accordé au « futur » associé de la société)  pour les S.à r.l. ont été levées par la loi du 6 août 2021, publiée en date du 12 août 2021 et entrée en vigueur le 16 août dernier en modifiant l’article 1.500-7 point 2° (anciennement l’article 168) de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales (ci-après la « Loi de 1915 »).

Dans la version initiale du projet de loi 5730 ayant conduit à l’adoption de Loi du 10 août 2016 modernisant la Loi de 1915, il avait été prévu d’insérer de nouveaux articles à la section relative à la S.à r.l., afin d’encadrer la procédure d’assistance financière pour ce type de société. A cette fin, les dispositions pénales de l’ancien article 168 avaient fait également l’objet de modifications, en visant notamment les parts sociales représentatives du capital social d’une S.à r.l.

Dans un souci de flexibilité pour la S.à r.l., lors des travaux parlementaires, le législateur luxembourgeois a supprimé les règles relatives à l’assistance financière d’une S.à r.l. prévues ab initio via les articles 190septies et 190octies, mais en oubliant d’y apporter corrélativement la modification nécessaire à la disposition pénale de l’article  1500-7, point 2° de la Loi de 1915, qui continuait à faire textuellement référence aux « parts sociales »,  alors qu’au moment de la genèse de la Loi de 1915 les S.à r.l. n’existaient pas encore en droit luxembourgeois, et que de toute évidence l’intention du législateur n’avait pas été de proscrire l’assistance financière par rapport à des S. à r.l.

Certains praticiens ont néanmoins considéré qu’il y avait un doute, et ont refusé d’accepter toute assistance financière par rapport à une S. à r.l.

Dorénavant, à l’article 1500-7, point 2°, de la Loi de 1915, la référence aux « parts sociales » a été maintenant supprimée.

Cette erreur matérielle est donc enfin corrigée, confirmant que les dispositions pénales et le régime des règles spécifiques relatives à l’assistance financière ne sont pas applicables à la S.à r.l.

Ceci étant dit, malgré cette modification législative il ne faut pas perdre de vue l’intérêt social de la société concernée, qui doit en toute circonstance être respecté.

Les mandataires des S. à  r.l. veilleront donc à vérifier et documenter, dans le cas d’une assistance financière, de façon adéquate la motivation de leurs décisions par rapport à l’intérêt social.

Par Me Jean-Philippe FRANCOIS et Me Mario DI STEFANO.