Article du journal AGEFI Luxembourg mars 2022. Voir le PDF en cliquant ici.

La réglementation en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme n’a cessé de se développer au cours de deux dernières décennies, tout en élargissant son champ d’application à des professionnels de plus en plus nombreux, actifs tant dans le domaine financier que dans le domaine non financier.

L’éventail des professions non financières s’est singulièrement élargi : outre les professions libérales (avocats, réviseurs, notaires, huissiers, qui sont réglés par des règles et une déontologie spécifiques), beaucoup d’autres professionnels de catégories très diverses se voient désormais soumis aux obligations en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LCB/FT), tels que, entre autres, les négociants de biens, les professions de conseils et prestataires de services dans divers domaines, ou les professions de l’immobilier.

Si la loi 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (la Loi) différencie les professionnels en fonction de leur activité, les trois piliers des obligations professionnelles restent un tronc commun applicable à tous :

(1) l’obligation de vigilance, (2) l’obligation d’organisation interne, et (3) l’obligation de coopération avec les autorités.

(1) L’obligation de vigilance se compose essentiellement de l’identification et vérification du client / mandataire(s), l’identification du(es) bénéficiaire(s) effectif(s), la compréhension de la transaction, le suivi de vigilance ainsi que la conservation des documents.

L’identification du client, du mandataire ou encore du bénéficiaire effectif et la vérification de l’identité de ces personnes doit être effectuée sur base de documents et informations provenant de sources fiables et indépendantes. Le facteur temps doit être souligné ici : cette « due diligence » doit être effectuée avant l’établissement de la relation d’affaires et s’étend sur toute sa durée. L’obligation de vigilance, dont la complexité s’est renforcée encore ces dernières années, notamment après les 4° et 5° Directives européennes LBC/FT, constitue le la pierre angulaire des obligations des professionnels en la matière.

En présence de certains clients, mandataires ou bénéficiaires effectifs notamment situés dans des zones géographiques à risques ou présentant certains facteurs de risques définis par la Loi, le professionnel doit appliquer une vigilance renforcée. De ce fait, il lui sera nécessaire d’obtenir des informations approfondies et dûment documentées concernant ces personnes, de mettre à jour les données d’identification et renouveler les vérifications à des intervalles de temps plus rapprochés, obtenir des informations sur l’origine des fonds et les raisons des transactions envisagées ou qui doivent être réalisées, augmenter le nombre et la fréquence des contrôles.

Soulignons que la démarche d’identification initiale lors l’entrée en relation permet d’appréhender le type de client et ses intentions, et permettra ensuite un suivi du risque adéquat. Elle doit donc être réalisée avec la plus grande rigueur.

L’obligation de vigilance constante s’applique en effet pendant toute la relation d’affaires. Dans le cadre de cette obligation, le professionnel devra examiner sur la durée la cohérence des transactions et des activités du client avec ses déclarations initiales quant au but de la relation, l’origine des fonds ou d’autres éléments,  apporter une attention particulière à toutes les opérations inhabituelles, effectuer une mise à jour des documents, données ou informations permettant d’identifier l’objet et la nature des transactions, tenir à jour les documents d’identification collectés et les conserver pendant 5 ans après la fin de la relation.

(2) L’organisation interne du professionnel doit être adéquate et complète, de façon à lui permettre de respecter ses obligations et garantir que son dispositif le protège contre tout manquement. Tout d’abord, une politique et une procédure internes de LCB/FT doivent être mises en place. La procédure interne doit essentiellement contenir : la description des mesures internes à appliquer pour assurer  la vigilance à exercer par les collaborateurs au sein de l’entreprise, que ce soit au début ou en cours de la relation, la description  des facteurs et éléments indicateurs de risques, la description des contrôles à effectuer et leur fréquence en fonction du niveau de risque attribué au client, la description des motifs de soupçon, la désignation et rôle du responsable LCB/FT au niveau de la direction, la désignation et rôle du Compliance Officer, la participation à des formations LCB/FT pour le personnel, la description de l’analyse et de l’ évaluation du risque LCB/FT adaptée à l’activité du professionnel.

Cette procédure constituera un guide qui permettra à tous les collaborateurs de  la structure de comprendre la marche à suivre, de l’appliquer avec méthode et rigueur, et lui donnera le moyen de réagir rapidement lorsqu’un risque de blanchiment ou de financement du terrorisme est repéré. Dans ce cas, le rôle du Compliance Officer, à qui les soupçons devront être rapportés en premier lieu, est essentiel.

Lorsqu’une nouvelle relation d’affaires est nouée, chaque professionnel doit effectuer sa propre évaluation des risques. Celle-ci doit être complétée de manière méticuleuse.

L’approche fondée sur le risque est au cœur du dispositif législatif de prévention du blanchiment et financement du terrorisme.  Appliquée par les professionnels, elle doit leur permettre de hiérarchiser les risques inhérents à leurs activités propres et aux caractéristiques de leur clientèle afin de cerner au plus près les risques de LCB/FT auxquels leur activité les expose.

L’approche fondée sur le risque doit respecter et contenir les différents points énoncés ci-dessous :

Cette évaluation tiendra compte en particulier des divers facteurs de risque plus élevé présentés à l’annexe IV de la Loi (zones géographiques à haut risque, pays visés par des sanctions, clients PEP, professions à risques …)

L’Administration de l’enregistrement, des domaines et de la TVA (AED), comme les autres autorités de contrôle, publie l’évaluation nationale des risques (ENR) faite par les autorités de notre pays, tandis que la Commission européenne publie une évaluation supranationale des risques (SNR) au niveau européen. Ces deux documents doivent être nécessairement pris en considération par tous les professionnels lors de leur évaluation des risques.

A l’issue de l’évaluation des risques, un classement selon le profil de risque du client (par ex. risque faible, risque moyen, risque élevé ou tout autre système de classification interne des risques choisi par le professionnel) doit être effectué. Ce classement permettra d’appliquer le degré de vigilance adéquat pour chaque client.

Il est important de noter que l’évaluation des risques doit être adaptée à l’activité du professionnel et doit rester proportionnée à la nature, à la taille de l’entreprise mais aussi suivant le profil du client et l’importance de la transaction.

En l’occurrence, l’analyse des risques effectuée au niveau national (ENR) pour l’année 2020 démontre que les professions du secteur non financier sont exposées à des risques importants de blanchiment ou de financement du terrorisme :

RÉSUMÉ DE L’ÉVALUATION NATIONALE DES RISQUES DE BLANCHIMENT DE CAPITAUX ET DE FINANCEMENT DU TERRORISME 2020 publié par le ministère de la Justice, https://mj.gouvernement.lu/dam-assets/dossiers/blanchiment/ENR-2020-resume-en-francais.pdf

(3) Enfin, chaque professionnel du secteur non financier a l’obligation de coopérer pleinement avec les autorités. Cette coopération se traduit par l’obligation de transmettre les informations aux autorités sur demande, d’effectuer des déclarations de soupçon spontanées, de s’abstenir d’exécution une transaction dans le cas d’un soupçon, ne pas divulguer aux clients ou à des personnes tierces qu’une déclaration a eu lieu.

Chaque professionnel est tenu de collaborer avec son autorité de contrôle (qui sera dans de nombreux cas l’AED pour le secteur non financier) et avec la cellule de renseignement financier (CRF). La CRF reçoit et analyse les déclarations d’opérations suspectes, ainsi que toutes les autres informations concernant des faits susceptibles de relever du blanchiment, des infractions sous-jacentes associées ou du financement du terrorisme.

Si le cas se présente, le professionnel a donc l’obligation d’effectuer une déclaration spontanée de soupçon (DOS). Une DOS doit être envisagée lorsqu’après examen attentif d’une opération suspecte, celle-ci se révèle susceptible d’être liée au blanchiment ou financement du terrorisme. Les raisons sont variées et peuvent se situer par ex. dans les circonstances qui entourent l’opération, sa nature ou son caractère, l’activité du client, l’origine des fonds ou encore de la qualité des personnes impliquées.

Différents signaux doivent être pris en compte par le professionnel. Lorsque l’opération ne présente aucun lien avec le client et/ou son activité professionnelle, ou l’objet économique ne ressort pas de la transaction, ou les factures présentées ne démontrent aucune prestation rendue, un bien immobilier est sous-évalué ou surévalué, ou le client dissimule la véritable origine des fonds, le client se situe dans un Etat figurant sur liste noire, le professionnel devra être attentif et prendre les mesures nécessaires afin de bien comprendre la situation et appréhender le risque de blanchiment et financement du terrorisme.

En présence de tels éléments, le professionnel devra demander davantage d’informations sur la motivation de l’opération et l’origine des fonds et les documenter. Si ses doutes persistent, le professionnel en informera la CRF. Il fera sa DOS via l’interface goAML, et se gardera de dévoiler cette démarche au client ou à toute autre personne (« no tipping off »).

En vertu de ses pouvoirs, l’AED effectue régulièrement des contrôles, au sein des professionnels relevant de sa compétence (inspections on-site). Elle peut aussi exiger la communication de tous les documents qu’elle souhaite pour mener ses investigations. Dans ce cas, le professionnel est tenu de fournir à l’autorité, sans délais, tous les documents demandés.

Enfin, en cas de non-respect des obligations professionnelles, celui-ci s’expose à des sanctions administratives et disciplinaires dont une amende pécuniaire d’un montant maximal d’un million d’euros. La décision de sanction prise par l’autorité est susceptible d’un recours devant le Tribunal administratif, qui doit être introduit dans un délai d’un mois à partir de la notification de la décision.

De surcroît, le Parquet, ayant pris connaissance de manquements aux obligations professionnelles, pourra décider d’ouvrir une enquête pénale. Le professionnel risque alors une amende pénale importante s’il est reconnu coupable (amende allant de 12.500 euros à 5.000.000 euros).

A noter que, si un professionnel soumis à la Loi participe sciemment à une opération de blanchiment ou de financement du terrorisme, il risque les sanctions prévues par le Code Pénal pour ces deux infractions graves, à savoir la prison (emprisonnement de trois à cinq ans) et une amende de 1.250 euros à 1.250.000 euros.

Au vu des développements qui viennent d’être exposés, le professionnel sera bien conseillé de prendre ses obligations en matière de LCB/FT très au sérieux, en commençant par vérifier soigneusement l’ensemble de son dispositif interne de prévention et en particulier sa procédure interne de LCB/FT.

Par Marie-Paule GILLEN, Partner – Avocat à la Cour, et Melissa CHITO, Associate – Avocat.