Le 12 juillet 2019, le Journal Officiel de l’Union Européenne (UE) a publié la nouvelle directive et le règlement de l’UE sur la distribution transfrontalière.

Dans la Partie 1, nous analysons la nouvelle Directive (UE) 2019/1160 du 20 juin 2019 modifiant la directive 2009/65/CE concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (« Directive OPCVM/UCITS ») et la directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (GFIA/AIFM) (« Directive GFIA/AIFM ») en qui concerne la distribution transfrontalière des organismes de placement collectifs (la « Nouvelle Directive »).  La Nouvelle Directive comprend notamment :

 Une définition et des conditions uniformes pour la « pré-commercialisation » des FIA/AIF auprès des investisseurs professionnels potentiels

Un GFIA/AIF européen agréé peut s’engager dans des activités de pré-commercialisation pour tester une idée d’investissement ou une stratégie d’investissement avec des investisseurs professionnels potentiels de l’UE afin d’évaluer leur intérêt pour un fonds d’investissement alternatif (FIA/AIF) ou un compartiment qui n’est pas encore établi, ou qui est établi, mais qui ne fait pas encore l’objet d’une notification en vue de sa commercialisation dans l’État membre où les investisseurs potentiels sont domiciliés ou ont leur siège statutaire et  qui, en tout état de cause, n’équivaut pas à un placement auprès de l’investisseur potentiel ou à une offre d’investissement dans des parts ou actions de ce FIA ou de ce compartiment.

Les règles de pré-commercialisation s’appliquent aux Fonds d’Investissement Alternatifs Réservés (FIAR/RAIF) soumis à la loi concernant les Fonds d’Investissement Alternatifs Réservés du 23 juillet 2013 (la  » Loi FIAR/RAIF« ) dans la mesure où la Nouvelle Directive s’applique aux GFIA/AIFM qui gèrent des FIAR/RAIF.

La pré-commercialisation dans l’UE n’est pas autorisée lorsque les informations présentées aux investisseurs professionnels potentiels :

  • sont suffisantes pour permettre aux investisseurs de s’engager à acquérir des parts ou des actions d’un FIA donné ;
  • équivalent à des formulaires de souscription ou à des documents similaires, que ce soit sous forme de projet ou sous forme définitive;
  • équivalent à des actes constitutifs, à un prospectus ou à des documents d’offre d’un FIA non encore établi sous une forme définitive.

Toutefois, les GFIA/AIF seront en mesure de fournir un projet de prospectus ou de documents d’offre à condition qu’ils ne contiennent pas suffisamment d’informations pour permettre aux investisseurs de prendre une décision d’investissement et qu’ils l’indiquent clairement :

  • qu’il ne constitue pas une offre ou une invitation à souscrire des parts ou des actions d’un FIA,
  • que les informations qui y sont présentées ne sont pas fiables parce qu’elles sont incomplètes et susceptibles d’être modifiées.

La procédure de notification préalable à la pré-commercialisation est la suivante:

  • le GFIA/AIFM adresse une lettre à son autorité locale de régulation dans les 2 semaines suivant le début de la pré-commercialisation (autrement dit à la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF) en ce qui concerne les GFIA/AIFM établis à Luxembourg) ; et
  • la lettre devra préciser où et pour quelles périodes la pré-commercialisation a lieu ou a eu lieu, avec une brève description des activités de pré-commercialisation (y compris des informations sur les stratégies d’investissement présentées et, le cas échéant, une liste des FIA et de leurs compartiments (le cas échéant) qui font ou ont fait l’objet de pré-commercialisation.

Le GFIA/AIFM doit s’assurer que ses activités de pré-commercialisation sont documentées de manière adéquate. On s’attend à une clarification par le biais de lignes directrices règlementaires concernant le niveau de détail à fournir.

Les investisseurs ne peuvent acquérir de parts ou d’actions d’un FIA/AIF dans le cadre de la pré-commercialisation préalable et les investisseurs contactés dans le cadre de la pré-commercialisation ne peuvent acquérir des parts ou des actions d’un FIA que par le biais de la commercialisation autorisée par la Directive GFIA/AIFM.

Toute souscription effectuée par des investisseurs professionnels dans les dix-huit mois suivant le début de la pré-commercialisation par le GFIA/AIFM est considérée comme résultant d’une commercialisation, pour laquelle une procédure de notification doit être effectuée.

Est-ce que cela signifie que le fait d’entreprendre une activité de pré-commercialisation exclura le recours à la sollicitation inversée pendant une période de 18 mois ?

La CSSF a souligné dans ses questions-réponses (datées du 11 avril 2019) que la sollicitation inversée ne doit en aucun cas être invoquée pour contourner les exigences contenues dans la Directive GFIA/AIFM.

Les lignes directrices règlementaires devraient clarifier la portée de la sollicitation inversée dans le contexte de la pré-commercialisation.

  1. Une nouvelle procédure pour le retrait de la notification des modalités prévues pour la commercialisation des parts ou actions d’OPCVM/UCITS et FIA/AIF

La Nouvelle Directive a mis en place des conditions uniformes pour le retrait de la notification des modalités prévues pour la commercialisation, dans le cas où des OPCVM/UCITS ou FIA/AIF ne seraient plus commercialisés dans un État membre.

Ces conditions comprennent entre autres :

  • la présentation d’une offre générale de rachat ou de remboursement de parts ou d’actions détenues par les investisseurs dans cet État membre, sans frais ni déduction, qui est accessible au public pendant au moins 30 jours ouvrables et qui est adressée individuellement à tous les investisseurs dans cet État membre (cette condition ne s’applique pas aux FIA/AIF de type fermé) ;
  • l’information aux investisseurs de l’intention de mettre fin aux dispositions prises dans cet État membre en matière de commercialisation ; et
  • la résiliation de tout contrat avec des intermédiaires financiers ou des délégataires (les distributeurs locaux) avec effet à partir de la date du retrait afin d’éviter afin d’empêcher toute activité nouvelle ou supplémentaire, directe ou indirecte, d’offre ou de placement des parts ou actions identifiées dans la notification de retrait.

Une fois qu’un FIA/AIF a été retiré de la commercialisation, le GFIA/AIFM ne peut plus, dans cet État membre, procéder à sa pré-commercialisation ni à celle d’un autre AIF ayant une stratégie d’investissement ou une idée d’investissement similaire, pendant une période de 36 mois à compter de la date de la retrait. Il en résulte de cette nouvelle règle que le GFIA/AIFM pourrait décider de ne pas déposer une demande de retrait de notification afin de pouvoir s’engager dans la pré-commercialisation des FIA/AIF successeurs appropriés sans avoir l’obligation d’attendre une période de 36 mois.

  1. Nouvelles facilités à mettre à la disposition des investisseurs de détail des OPCVM/U ou AIF

Le traitement des investisseurs de détail est aligné sur les nouvelles exigences imposées tant aux GFIA/AIFMS qu’aux OPCVM/UCITS, qui doivent mettre en place certaines facilités dans chaque État membre dans lequel ils commercialisent leurs produits auprès des investisseurs de détail.

La directive doit être transposée en droit national au plus tard le 2 août 2021 et les États membres doivent appliquer ces nouvelles dispositions à partir de la même date, à savoir le 2 août 2021.

Pour toute autre information ou question, veuillez contacter Me Le Squeren.