Découvrez la première édition de la rubrique Regards dans l’AGEFI Luxembourg animée par Me Jérôme BACH. Comme sujet ce mois-ci : « Le nuage de DAC 6 sur la relation client ». Version PDF de l’article en cliquant ici.

 

Le nuage de DAC 6 sur la relation client

 

Par le biais de la rubrique « Regards », nous avons voulu mettre en lumière les conséquences rencontrées en pratique par le fait d’une ou plusieurs modifications législatives, nationale ou communautaire, venant modifier les règles applicables à une ou plusieurs professions, respectivement altérer la relation établie avec la clientèle, existante ou à développer.

Ce premier numéro a pour volonté de revenir sur les conséquences de la loi du 25 mars 2020 relative aux dispositifs transfrontières devant faire l’objet d’une déclaration[1] (la « Loi » ou « DAC 6 »), notamment sur le lien et la relation qui nous unissent à nos clients présents et futurs.

DAC 6 vient s’inscrire dans la suite de la transposition, en droit national, des directives communautaires précédentes (DAC 2, DAC 3, DAC 4 et DAC 5). Comme ses ainées, elle vient créer des obligations de déclarations qui ne sont pas sans effets, tant sur la typologie même des clients actuels et futurs de nos professions, que sur les coûts financiers engendrés par la mise en place de processus internes de surveillance de plus en plus accrus de nos activités, afin de ne pas prendre le risque d’un manquement à nos obligations.

Sans revenir sur le bien-fondé de ces nouvelles obligations, dictées par une volonté d’harmonisation européenne mais dont la charge réelle ne revient pas aux Etats eux-mêmes mais aux « intermédiaires », dont la définition a nécessité de nombreux commentaires dans les avis émis sur le projet de loi objet de la présente, il convient de relever que DAC 6, par son objet, va beaucoup plus loin dans son contenu que toutes les autres obligations s’imposant à nos activités.

La question de la nature de la relation que nous entretenons avec nos clients se pose. Les obligations nées de la lutte contre le blanchiment, précurseurs des directives DAC, sont compréhensibles et s’inscrivent dans une logique de protection pour les professionnels. Elles viennent en amont de la relation établie ou à établir avec le client et consistent à l’identifier, à déterminer l’origine des fonds lui appartenant, à comprendre son projet pour en apprécier la légalité et à surveiller que les éléments d’identification conservent leur exactitude tout au long de la relation. Cette nécessité de connaitre le client est devenue un élément constitutif de la confiance qui doit s’établir dans le cadre du mandat qui nous est confié. La transparence qui en résulte est salutaire pour les deux acteurs de cette relation juridique.

Sous DAC 6, la logique n’est plus de venir déclarer l’existence d’un ruling accordé par une administration fiscale, la perception de certaines catégories de revenus ou l’existence d’un compte bancaire mais d’instaurer l’obligation de déclarer l’objet même du mandat confié à un avocat, à un banquier, à un expert-comptable ou encore à un réviseur d’entreprises. Certes, le secret professionnel attaché à ces professions a été respecté suite à l’intervention du Conseil de l’Ordre des Avocats et de la Chambre des Métiers mais l’obligation de dénoncer le contenu est transférée de facto sur les premiers « intermédiaires » appelés à en exécuter la teneur, respectivement au client lui-même si ces intermédiaires ne devaient pas exister.

A la différence des obligations nées de la lutte contre le blanchiment, celles imposées par DAC 6 ne sont plus à respecter en amont d’une relation avec le client, que nous pouvons accepter ou refuser. Elles produisent leurs effets dans les conditions reprises à l’article 2 de la Loi, autrement dit une fois que l’objet du mandat confié à l’avocat, au banquier ou à l’expert-comptable est accompli et entre dans sa phase de « mise en place ».

Il est incontestable que tous les acteurs de la place, « intermédiaires » au sens de la Loi, auront à cœur de respecter les obligations imposées par DAC 6, ce qui obligera, comme c’est le cas pour les obligations nées de la lutte contre le blanchiment, à vérifier, avant l’entrée en relation avec le client, si l’objet du mandat entre ou non dans le champ d’application de DAC 6.

De cette vérification découleront deux possibilités, soit informer le client de l’obligation de déclaration dont la solution susceptible de lui être proposée devra faire l’objet et donc d’obtenir son accord, soit refuser le client, lequel restera libre de trouver un autre « intermédiaire » qui aura une appréciation différente de l’existence des marqueurs définis par la Loi pour justifier l’obligation de déclarer le schéma proposé.

Si les nouveaux clients, c’est-à-dire ceux dont la relation est postérieure à l’entrée en vigueur de la Loi, sont désormais soumis à ce contrôle préalable de l’existence des obligation nées de DAC 6, la rétroactivité prévue par la Loi pose la question des clients passés ou actuels.

Les dispositions de l’article 8 de la Loi instaurent une obligation de déclaration des dispositifs transfrontières dont la première étape a été mise en œuvre entre le 25 juin 2018 et le 30 juin 2020. Cette rétroactivité avait été contestée notamment par la Chambre des Métiers dans son avis et ses commentaires relatifs au projet de Loi mais ses observations, bien que légitimes et dûment motivées, n’ont pas été retenues par le législateur. Face au risque de sanctions, les « intermédiaires » ont dû lancer un audit des opérations initiées depuis le 25 juin 2018 et ce, sous un délai très court, puisque la ou les dénonciations devaient intervenir au plus tard le 31 août 2020.

Cette rétroactivité induit également des conséquences sur la relation client car elle va obliger le professionnel à l’informer soit de son obligation de déclarer le schéma qui lui a été proposé, soit de l’obligation de déclaration obligatoire de son schéma par l’intermédiaire.

On ne peut alors exclure, du fait de cette rétroactivité, ne laissant pas de place à l’information préalable du client par rapport à cette obligation, que ce dernier ne partage pas l’avis de l’intermédiaire sur la qualification de son schéma transfrontière et que s’ouvrent alors des contentieux.

Ces contentieux potentiels et difficultés dans la relation client, surtout si ce dernier ne devait plus être client de l’intermédiaire soumis à l’obligation rétroactive de déclaration, auraient pu être évités si les arguments, développés notamment par la Chambre des Métiers, avaient été pris en considération par le législateur.

L’accumulation de ces vérifications préalables à l’existence de la relation client a eu pour effet de modifier profondément la typologie des dossiers qui sont les nôtres et ce, depuis plusieurs années mais également d’inscrire la notion de risque « réputationnel » au centre de nos décisions d’acceptation du client.

Les infractions aux obligations étant dénuées de tout élément intentionnel, elles sont purement matérielles. Elles impliquent donc notamment la mise en place d’outils informatiques ou autres, permettant à l’intermédiaire de pouvoir attester du respect de ses obligations et ce, tout au long de sa relation avec le client.

A côté de ces vérifications préalables à l’acceptation d’un client, on ne peut ignorer l’aspect financier du dossier, qui devient parfois le critère déterminant de l’existence de la relation client.

L’exemple de la décision prise par plusieurs établissements bancaires de la Place de fermer les comptes bancaires ouverts pour des SOPARFI en est le plus illustratif. Les obligations que nous pourrions résumer sous le terme « compliance » étaient remplies et régulièrement mises à jour mais la « rentabilité » de la relation d’affaires n’était plus au rendez-vous. On dénombre par milliers les clients ne disposant plus de comptes bancaires pour leur(s) structure(s) ou devant se tourner vers des établissements bancaires situés à l’étranger ou bien encore vers des établissements « on line ».

L’existence de ces obligations préalables à l’entrée en relation, tout comme celle du suivi tout au long de la relation, ont indéniablement un coût qui devient de plus en plus important et qui, par conséquent, entre en considération dans la décision d’acceptation du client. Si l’importance de ce critère varie dans son degré d’importance en fonction de l’activité exercée par le professionnel, il entre indéniablement dans la prise de décision.

Aujourd’hui, il n’est pas rare que, sur le plan juridique, le dossier soit accepté, tous les critères préalables étant remplis mais que la problématique se situe sur le plan de l’ouverture de la relation bancaire. La prise en considération de la rentabilité y étant plus accrue que pour le service juridique.

Aucun des intermédiaires ne cherche forcément à se défaire de ses obligations légales mais la prédominance des coûts engendrés par ces obligations et l’exigence d’une rentabilité viennent inéluctablement réduire le spectre des clients susceptibles d’être acceptés. Sans oublier le risque « réputationnel », qui obligera, plus d’une fois le professionnel à refuser un client pour éviter un conflit sur l’appréciation de l’existence, entre le professionnel et l’administration, des marqueurs posés par la Loi.

Pour autant, l’existence de la relation client est la source du chiffre d’affaires et donc la condition de la pérennité économique de l’activité exercée.

Seule la clarté des textes et des obligations, combinée à une attitude responsable de l’administration créancière de ces déclarations sur l’appréciation de l’existence des marqueurs, permettront d’éviter des dénonciations sans fondement, animées par la seule volonté de ne pas encourir de sanctions ou des refus intempestifs de dossiers expliqués, eux aussi, par la crainte d’une potentielle violation de la Loi.


Article paru dans AGEFI Luxembourg édition de Novembre 2020 et rédigé par Me Jérôme BACH, Partner et Avocat à la Cour.

[1] Mémorial A numéro 192 du 26 mars 2020.